“国家应该怎样组织？国家应该怎样治理？这是一个关系国家前途、人民命运的根本性问题”。[1]新中国确立人民代表大会制度为根本制度，但在组织的原则（国家配置原则、国家机构的组织原则）上却一直存在争议。传统理论曾长期将“议行合一”作为我国国家机构的组织原则，但在现行《》颁行之后，基于事实上进行了分工等理由，学者们对“议行合一”原则提出质疑，认为“‘议行’不宜’合一’”， [2]或不应再将“议行合一”作为我国国家配置的原则。[3]近期较有影响的宪教材，包括“马克思主义理论研究和建设工程”教材，也都不再将“议行合一”作为国家的组织原则。[4] 然而问题在于，不是“议行合一”，是什么？在我国“积极稳妥推进体制”[5]的进程中，全国常委会原委员长已经“表明我们不搞’三权鼎立’”。[6]这一声明，是基于我国的规范性判断。这意味着我国下的国家机构释义学，确实无法容纳照搬自其它国家，甚或是基于理论想象的三权分立体制。既然不是“议行合一”，也不搞三权分立，那到底应怎样理解我国下国家机构的组织原则？我国《》第3条了“集中制”原则：“集中制是中国国家组织形式和活动方式的基本原则。”[7]但是，现有宪理对集中制原则的阐述，是否足以概括和解释我国中的架构，并为实践中的机构设置、配置等问题提供规范性？[8] 笔者认为，有必要对我国中配置国家的相关规范进行梳理，发掘其中隐含的深刻原理，重新诠释我国组织和配置的原则。这种研究绝非只是出于理论目的。作为“规范科学”与“实践科学”，蕴含着以规范阐释来规制社会生活的命题。对现行有效法律进行规范性描述，为实践争议问题提出解决，都是的任务所在。我国“全面深化”设定了“国家治理能力和治理体系现代化”的总目标，其中就包含着“强化运行制约和监督体系”[9]“强化制约，科学配置，形成科学的结构和运行机制”[10]的内容。党的十九大报告也提出，要“深化机构和行政体制。统筹考虑各类机构设置，科学配置党政部门及内设机构、明确职责”，要“完善国家机构组织法”。[11]党的十九届三中全会通过的《中央关于深化党和国家机构的决定》进一步提出“构建系统完备、科学规范、运行高效的党和国家机构职能体系”。科学配置国家，构建化的现代，是我国国家治理能力建设的核心议题，这要求相关宪原理研究的深入。 同时，在我国的进程中，与国家组织和配置相关的争议和问题层出不穷。例如，近期引人注目的监察制度就涉及调整国家结构、增设反腐的分支的问题。此外，国家的职权变迁、监督与法院检察院行使职权、全国的法律解释权与最高、最高人民检察院的司释、司法中的“员额制”“审执分离”，所中的“侦羁分离”、风险规制中的职权分工与组织建设等等问题，都与国家配置相关，但相关的释义学研究仍有待发展。本文尝试超越分与合的意识形态话语，探寻务实的、技术性和法律性的思考方向，发掘我国“集中制”原则所隐含的国家配置的功能主义进，提炼规范中的功能主义内涵，并探索其可能带来的解决我国国家机构相关问题的方案。 近代以来，国家的“分立”抑或“混合”的问题一直在意识形态的之中，导致一种形式主义的思考进。分权学说声称，分权与否是区分政体和非政体的标准。[12]与之针锋相对的“议行合一”说则认为三权分立是资本主义的，议行合一才是社会主义的，二者是对立的思想体系。[13]然而，确立的国家机构组织方式和实际运行状况，却要求我们对这种形式主义、意识形态化的理解祛魅。 分权学说的论证逻辑，是从“分权可以”的开始的，即相信只有将国家相互分立，才能控制国家，避免其侵害。孟德斯鸠对于三权分立的论证就以为起点。他心目中理想的“英格兰政制”的“直接目的就是”。“要享有这种，就必须建立一种，在它的下一个不另一个。”[14]这就是分立体制，而不分立的后果是“便不复存在了”。[15]历史上，孟德斯鸠的分权学说成为资产阶级的指导思想。美国的制宪过程中，麦迪逊说：“最需要防备的，是各种被逐渐集中到一个部门”，而分权机制“对控制滥权必不可少”。[16]法国《宣言》第16条“凡无保障和分权未确立的社会，就没有”则最为集中地表达了分权与是一体两面。可以讲，就是分权的正当性来源，是目的，分权是手段。构成分权的原则。 但分权真的可以吗？这一点自始就备受争议。针对“反联邦党人”要求彻底分权的主张，[17]麦迪逊表达了不同的意见。他认为，这种彻底分权的观点，既没有任何经验基础，更是对孟德斯鸠的。相反，美国对于三权进行了适度和必要的混合：“三权分开这个格言，并不要求把立法、行政、司法三个部门彼此彻底隔开……若不像现在这样彼此联系和交织，使每个部门对另外两个部门有一份以为依据的控制权，这条格言所要求的一定程度的分开，作为的基础，在实践中永远无法正式。”[18]麦迪逊之所以反对绝对化地理解三权分立，是因为他认识到：分权是在弱化国家的能力，而一个虚弱的国家是无力的。美国制宪的背景正是《邦联条例》下的“美国脆弱而”， [19]而一个有效能的，正是麦迪逊等人的目标所在。在《联邦论》的第一篇中，麦迪逊就表明了立场：“为保障，必须有权有效”，而那些高扬，讨好百姓的“民贼”，则往往“以家开局，终以者收场”。[20]维尔认为，以消极观为基础的分权学说最大的问题在于：“聚焦于防止个人导致了一些弱化的措施，以至无法行动来为社会经济生活提供必需品，而这是个体恰当发挥才能的关键所在”。[21]偏激地主张和彻底分权，其结果是的。 同时，从经验上看，人类历史上也从来没有过纯粹的分权体制。美国的“分权制衡”下，“制衡”其实就是一项参与到另一项中。[22]实践中，各种“准司法”“委托立法”“行政司法”大量出现，总统相对的扩张（特别在外交和军事领域）、[23]各种的“委任和混合”“立法--行政分立的萎缩”[24]等都在修正乃至传统的三权分立学说。施米特指出：“‘分权’系统绝不是一种在任何地方都从一切细节上得到了实施的带有历史具体性的组织形式，它不过是一个理论模式而已”。[25]有人甚至认为：“不存在什么三权分立、各司其职”，而只有同一职能被几个机构共担的“混合宪制”。[26]尽管还没有出现能够根本性替代分权学说的理论，但形式主义的、纯粹化的分权学说已经难以为继。 分权学说的另一个重要教义是将国家一分为三：立法、行政和司法。[28]这种区分甚至可以溯源到亚里士多德把区分为“议事”“行政”和“审判（司法）”三个机能。[29]在分权学说中，这种三分法几乎是先验性的。然而，三权分立下的政制实践却突破了这一基本模型。例如，在美国出现了的“第四分支”（thefourthbranch），即各种规制机构。“美国规制机构是美国生活中不可或缺的一部分。它将不同的见解、专业知识和背景汇集起来，来处理法律上棘手、技术上复杂、上的诸多问题，以应对复杂的经济和社会事务。”[30]这些机构具有的性和决策程序、管辖范围上的特定性，[31]被称为“没有顶头的第四分支”， [32]其职权混合了立法、行政、司法。针对管制机构是否抵触三权分立，是否合宪，不断有争议，但“第四”却再也不可能被取消了。图什内特甚至认为“承认第四分支的存在有助于解决用三权分立模式解释行政国家的情况时所遇到的一些困难。”[33]针对三权分立的不足，学者们开始探讨“新分权”，探讨创设新的分支。例如，阿克曼认为，可以考虑设置“廉政的分支”和“规制的分支”，以回应“职能专业化”的需要，[34]图什内特主张可以设立选举争端解决机构等“第五分支”。[35]这些新分支的实践和理论发展，不说，至少也是在修正三权分立模式。 “虽然分立的有可能具有普遍性的意味，但从实际的政体结构而言，三权分立实则是以美国为代表的一些国家的特殊政体形态。”[36]事实上，美国学者也在反思对分立（特别是美国模式）的化认识。如阿克曼认为：“对美国人来说，努力将其分权制衡的体制发展到最好是一回事，高举美国模式，将其作为全世界的指则是另一回事。”[37]无论如何，三权分立已经被相当程度上祛魅了，不应该再对其做理想化、化的理解。 相比三权分立，“议行合一”说在我国更早被祛魅。我国学者对“议行合一”说所做驳论甚多，[38]这里只根据现行的起草做一点补充。所作《党和国家领导制度的》的讲话，是理解现行的重要制宪史材料。在讲话中，一再强调分权和性： 不宜过分集中。过分集中，妨碍和党的集中制的实行……容易造成个人专断，集体领导，产生官僚主义。 我们历史上多次过分强调党的集中统一，过分强调反对分散主义、闹性，很少强调必要的分权和自主权……过分集中，越来越不能适应社会主义事业的发展。对这个问题长期没有足够的认识，成为发生“”的一个重要原因，使我们付出了沉重的代价。现在再也不能不解决了。 事实上，要分工是当时的“工程师”们的共识，也直接成为了1982年《》起草的指导思想：“关于不允许过分集中的原则，也将在上表现出来。”[39]因此，翟志勇博士直称现行为“分权制”。[40]这个说法稍显绝对，没有充分考虑“集中制”的意涵，但在说明事实上不是“议行合一”这一点上，无疑是正确的。 反对过分集中、主张合理分工的思想完整体现于1982年《》。在《关于中华人民国修改草案的报告》中，归纳了国家机构规范的三个应“遵循的方向”，第三项就是“使各个更好地分工合作、相互配合”。他还特别指出对“国家机构的这种合理分工，既可以避免过分集中，又可以使国家的各项工作有效地进行”。[41]此后，在担任全国常委会委员长期间，又有这样的表达：“我们讲监督，不要把应由国务院、法院、检察院管的事也拿过来。如果这样，就了国务院、法院、检察院的职权。而且第一我们管不了，第二也管不好”。[42]这充分说明，1982年《》本质上主张分工，否定“议行合一”。在全国统一领导下进行分工，也一直是的权威解读。2008年，时任全国常委会委员长的发文指出：“和‘一府两院’的关系与国家间的关系有着本质区别。我们是由人民代表大会统一行使国家……统一行使国家要尽职尽责，但不代行行、审判权、检察权。”[43]这是对“合理分工”的进一步阐释。因此，再“议行合一”说，并将其作为我国社会主义的国家组织原则，甚至作为姓资姓社的标准，在规范和事实两个层面都没有基础。 在拨开形式主义的，对的“分”“合”议题进行理论和实践上的考察之后，我们会发现，分权体制既无法避免各种之间的混合，也无法避免出现新的分支。在“国家统一行使”的我国，在强调主权权威的惟一性和之间的相互配合之外，却也必须探索之间的“合理分工”。因此，再以形式主义的意识形态对立的思维方式去理解国家的配置问题，无异于刻舟求剑、胶柱鼓瑟。这种思，是一种简单二分法，缺乏对政制问题复杂性的深刻理解。 那么，的“分”与“合”之间到底有着怎样的？具体到我国下的国家配置究竟应该遵循怎样的原则？这里，首先必须考察《》第3条的“集中制”。 作为国家配置原则的“集中制”[44]曾经是与“议行合一”论相伴随并相互诠释的。董必武在1949年9月政协全体会议上作的《关于草拟中华人民国中央人民组织法的经过及其基本内容的报告》指出，组织的原则是集中制，并说明“集中制的原则，与旧主义三权分立的原则相反……我们不要这一套，我们的制度是议行合一的，是一切集中于人民代表大会的”。这里的集中制与议行合一关联非常紧密。与《中央人民组织法》同一天通过的《中国人民协商会议共同纲领》也“各级机关一律实行集中制”。在之后的几部中，1954年《》和1978年《》“、地方各级人民代表大会和其他，一律实行集中制”， 1975年《》“各级人民代表大会和其他，一律实行集中制”。到1982年《》起草时，“议行合一”已经淡出主流话语，但集中制还是被反复申说，并且最终在第3条第1款中下来，表述为：“中华人民国的国家机构实行集中制的原则”。因此，集中制始终是我国国家机构的组织原则，这一点也一直为我国宪界所。 问题在于，集中制原则是否足以承担国家机构组织原则的功能？或者说，宪上对于“集中制”原则内涵的阐释，是否足以让它承担这一功能，即为我国配置提供规范性？应该说，现有对于“集中制”的内涵界定是相当模糊甚至空洞的，如果不进行进一步的补充诠释，就不足以承担作为“最优化命令”的原则功能。集中制原则具有“内涵的多义性”， “无论在理论还是实践中，对集中制的实质是什么恐怕都没有形成共识”。[45]我国宪界基于《》第3条对集中制的阐释有以下几个层面：①强调的人民性（）和行使的统一性（集中），也就是“基础上的集中和在集中领导下的”，认为只有充分基础上的集中才不会成为“官僚集中制”。[46]而最终集中于中央，“才能统一号令，统一目标，使得全国各族人民团结起来，为共同的目标奋斗”。[47]的集中，是为了的唯一性和权威性。②在的关系上，强调行政机关、审判机关、检察机关都由产生，对它负责，受它监督。[48]这同样是对国家的最终统一性的强调。 然而，除了“”[49]和“最终统一”的内涵之外，现有对集中制原则的解读显然存在规范内涵上的空白。上述解读无法回答中国的组织、配置和运作方式上的众多问题，例如：①集中制并不分工，对做了机关、行政机关、审判机关、检察机关的区分，这种区分是基于何种考量？②对不同机关配置不同的，是基于何种标准？③不同机关各自应有怎样的组织方式和工作方式？④全国是“最高国家机关”，各种国家最终统一于全国，但同时了“最高行政机关”“最高”“最高人民检察院”，这几种“最高”如何理解？⑤全国还能否行使这些已经分工出去的？笔者并非是说我国宪界没有尝试去回答这些问题，从制宪材料中我们也能找到相关机构设置的考量因素。这里只是想说明：相关的分析并没有被线条“集中制”这一国家组织和国家配置的总原则之下，宪上仍然缺乏关于国家配置的总的学理概括。迄今为止对集中制的阐述，“几乎是一种空洞的、具体内容不明的话语”，而必须进行“规范性的陈述”。[50]尽管如此，笔者仍然认为，并将在下文展示：从文本变迁和制宪史材料中仍然能找到进一步诠释“集中制”的因素，可以使其统合中的国家组织规范，并为未来的配置争议的解决提供规范性。 （二）从“一律”到“原则”：重新诠释集中制的可能性首先值得注意的是1982年《》对于集中制原则的方式发生了从“一律”到“原则”的变化。《共同纲领》和1954年、1975年、1978年三部《》的是家机关“一律实行集中制”，而1982年《》修改为“中华人民国的国家机构实行集中制的原则”。从“一律”到“原则”，修改了从建国开始延续三十多年的表述，无疑是国家机构规范上的重大变化。按照肖蔚云教授的记述，之所以如此修改，主要是觉得“一律”二字太绝对化，而行政机关实行的是负责制，虽然也是在集体讨论的基础上有最后决定权，也是集中制原则的体现，但又不同于国家机关实行的集中制形式，而是有自己的特点。的写比较合适，说明“原则上”都实行集中制，但具体的形式还可以有所不同。[51]在肖蔚云教授看来，集中制从“一律”到“原则”的变化，是“总结了三十多年来正反两个方面的经验”。[52]如此重要的和显然经过深思熟虑的规范变迁，是宪释不能忽略的因素。 笔者认为，这个变化意味着：集中制从一个没有例外的、整齐划一的绝对原则，变成了一个存在多种可能性的、具有性的相对原则。在这个原则下，“家机关按照本身的不同情况，在贯彻执行时又可以有方式上的不同和区别。这样做更符合我国国家机构的实际情况，既有利于发展社会主义，又有利于提高国家机构的工作效能。”[53]这意味着，不同的可以有不同组织方式和工作方式，而这种差异实际上来自于其各自功能上的差异。刘松山教授认为：“集中制是作为一种组织原则或者组织制度在国家机构的体系中运用的，而不是在各个内部运用的”， [54]这解释了集中制原则内在包含的“差异化”内涵。马岭教授进一步认为：“集中制原则只是国家机构的组织原则，而不是家机关内部的活动原则”， [55]并指出、、军事机关、法院、检察院分别采取了合议制、个人负责制等活动方式。这也是认识到了不同机关基于不同职能在组织和活动上的分殊化。但笔者认为，二位的解读还是不充分的。合议制、个人负责制并非如二位教授所言只是活动方式，其实还是组织方式，因为机关的组织方式和活动方式是无法割裂的。如果如二位这样仅仅从各机关的相互关系（特别是与的关系）角度解读集中制，集中制就只是半个原则：只解决外部关系，而不解决各机关内部的组织和运作。《》第3条“国家机构实行集中制的原则”，不能被理解为集中制只构成各机关相互关系的外部性原则，而不构成规范内部活动的原则。这种解读会削弱集中制作为我国国家机构原则的规范地位。这就要求，在二位教授所认识到的差异性的基础上，进一步建构集中制的规范内涵，使其足以承担作为国家机构组织原则的功能。 （三）“正确性”作为集中制原则的实质标准继续考察制宪史材料，可以找到进一步充实集中制原则的方向。按照前文中肖蔚云教授对制宪意图的记述，1982年《》对于集中制的新发展，不仅在于发展，还在于“提高国家机构的工作效能”。这出了1982年《》起草时关于国家机构组织和配置的重要考量因素：“的效能”。能够被良好地行使，发挥其最好的效果。彭线草案的国家机构部分的说明也能充分佐证这一点。的说明从“集中制”原则开始：“根据这一原则和我国三十多年来建设的经验，草案对国家机构作了许多重要的新”，接下来分七个方面对新作了说明。然后，概括了“作出这些所遵循的方向和所体现的要求”，分别是： 博士将这分别概括为“制约原理”“机构效能原理”和“机构耦合原理”。[57]在笔者看来，中都用到了“更好地”“更有效率”的表达，都是在表达“国家行使要有效能”这样一个核心思想。在看来，这几句话包含了“确保制度运转有效性”“理清机关的职能边界并形成制度合力”[58]的含义，此论甚当。而且这一制宪考量，与前述麦迪逊对于分立和混合的思考具有高度一致性，都是在思考建构中的国家机构的“权能和效率”，也都是在思考国家的治理能力。这正是任何负责任的“工程师”都必须考虑的核心议题。 国家行使的效能，内在包含了对国家行使的“正确性”要求。申言之，国家的各种决策要在国家目标下，尽可能科学、高效。在1982年《》的起草过程中，集中制原则也被赋予了此种“正确性”的内涵。针对《党和国家领导制度的》的讲话引发的关于集中制的不同理解，作了专门：“集中制在一定意义上也可以说是多谋善断。多谋，就是要听取各种意见，就是集思广益；善断，就是在的基础上正确的集中。”[59]“多谋善断”“集思广益”指向的是行使的“正确”。[60]这说明，在起草的关键人物看来，国家机构的组织与运作的规则设计，在“集中制”的总原则之下，要以灵活而的方式来行使的正确性，不再形式化地纠结于的合或分，而是更加务实地思考国家功能的有效实现。此种“正确性”标准，为思考和分析我国“集中制”原则下的配置，提供了新的思。这一思也一直为我国的家们和发展。习同志指出，对一国国家制度进行评价主要在于“性”和“有效性”两个方面，而“国家决策能否实现科学化”是重要指标。他还对集中制做了这样的论述：“我们要和完善集中制的制度和原则，促进各类提高能力和效力”。[61]“有效性”“科学性”“能力和效力”都指向集中制原则的“正确性”内涵。这一点与党的十九大报告中的表述“科学配置党政部门及内设机构、明确职责”也是一脉相承的。《中国章程》关于“集中制”的内容也继续要求“必须实行正确的集中”。此种配置原则的思，实际上是一种“功能主义”的思。这为我们重新阐释《》第3条的集中制原则，提供了重要的思想基础。 在展开对我国中国家组织的功能主义原则的阐释之前，本文首先尝试对此种功能主义进做一般性描述。国家配置的功能主义进，重视国家行使的正确性以及国家的权能和效率。与形式主义的分权理论不同，功能主义的进在关注人民的保障同时，同样重视的创设和（功能）的配置。此种进下，国家的分工并非只是消极性的，也不仅是为了、缓和乃至弱化国家。相反，国家的分工同样也是积极性的，是“建立”和“形成”的过程，要为共同体创造稳定有效的秩序，使国家得到恰当安排，让国家得以建构起来并能作出合理决策，进而实现共同体之目的。麦迪逊反对绝对的分权，间的混合交织，“明智而热情地支持的权能和效率”，可视为此种功能主义进的近代源头。 与形式主义的分权学说以意识形态化的“”作为正当性基础不同，功能主义进为国家的分工做出了新的正当性论证。[62]阿克曼认为，必须借助一套价值以评估各种不同的分权政体，“如果不确立标准，分权的讨论就成轻率的工程学了”。[63]换言之，不能把分权当作天然正确的。为此，他给出了三个正当性价值：、专业能力和、增进的基本，[64]这些都是在“消极”以外的新的正当性理据。杰里米·沃尔德伦则认为：分权体制的重要性在于它提供了一种清晰分明的治理方式，其核心在于国家得到更好的、正确的行使。[65]尼克·巴伯也认为：分立的核心不在于，而在于效率。其本质在于形式与功能的吻合，在于将职能分配给最适合承担它的机关。[66]实践上，此种功能主义进也指向以国家决策的正确性来判定配置的合宪性。例如，美国联邦最高法院在一个关于将案件裁判权授予委员会的判决中指出：将裁判功能赋予某个司法机关以外的机构来行使的做法是否合宪的问题，要切实注意规范的实质，不能地依赖形式上的分类。[67]这就是在强调将分配给最适合行使的机构。类似的，联邦法院在著名的“核导弹部署案”中指出，在外交事务上具有优先性，将外交权分配给行政机关，是因为从机构、人员、组织、事项上来看，行政都具有功能优势，能够针对变幻不定的外交事务，迅速且合理地做出反应，最好地完成国家的外交职能。[68]此案确立了配置的“功能适当原则”，其基本阐释是：“作为一个原则的在组织和功能上的分工，有助于和责任的分配以及对者的监督；但其目的也在于，让国家能作出尽可能正确的决策，也就是，由具有最优前提条件的机关按照它们的组织、组成、功能和程序作出决策。这也是为了谋求国家的适度和”。[69]这表明配置的重要目标在于：国家决策的正确性。 功能主义的配置观的要点在于“功能--机关”的明确勾连。按照黑塞的概括，特定的功能要由以特定方式组织起来的机构承担。[70]“为了让各项任务得到符合其特质的良好的落实，不同机构的结构、组成和人员就应该是功能适当的。”[71]从相反的角度讲，“当功能和机关的组织结构实际上相互关联，那么就意味着一个功能承担和分配上的：机关的结构与其承担的基础功能不匹配”。[72]此种“不适配的”是功能适当原则的精髓。[73]另一位学者欧森布尔对功能适当原则做了这样的概括：“合乎的分权体系要求，国家功能的分配以及国家任务的分担和决策的做出，必须遵循如下要求：各个机关依据其内部结构、组员、工作方式和必须遵守的决定程序，能够且有准备地做出有效率的决定”。[74] 功能主义的配置观，指向的是国家决策的正确性（Richtigkeit）和化（Ration- alisierung），体现的正是“国家治理能力现代化”的要求。“现代性的核心特质是化，它蕴涵了人类对某种目标的合理界定、对实现方式的合理选择。正是基于这一，现代的核心要义是实现体系的化。”[75]功能主义的配置观仍然支持的必要分工和平衡，但不再简单机械地拘泥于相互掣肘、削弱，而是取向于国家功能的最优化实现。这种进的最终着眼点，在于国家共同体的存续，在于国家行使的高效能和化。 1982年《》可以说是我国国家治理现代化的一个重要节点。如前所述，作为“总设计师”的和作为工程师的等人，开辟了国家配置的功能主义思考方向。1982年《》的国家机构规范的起草和实施实践发展，体现了功能主义的因素，极大地充实了集中制原则的内涵。在笔者看来，1982年《》中蕴含的功能主义的配置观，主要是围绕着的“功能--机关”维度，即组织结构与其职权归属的关系展开的。这集中体现在1982年《》中四项制度的演进变化中。 1982年《》在国家机构上的新变化，位列第一的是“加强人民代表大会制度”，其核心是加强全国常委会的职权和组织建设。“将原来属于全国的一部分职权交由它的常委会行使，扩大全国常委会的职权和加强它的组织。全国和它的常委会行使国家立法权；除基本法律应当由全国制定以外，其他法律由全国常委会制定。”[76]相比1954年《》“是行使国家立法权的唯一机关”， 1982年《》第58条“和常务委员会行使国家立法权”，并在第62条和第67条以“基本法律”和“其他法律”将国家立法权在全国和全国常委会之间进行了分工。[77]该改变主要是基于这样的考虑：行使立法权的机关必须经常或者长期开会，“要成正工作的机关，就应该增加每年开会的次数”“会期应该更长些，每次会议开3至5个月的时间”。[78]然而，全国有近3000名代表，经常或者长期开会不可能，而“常委会组成的人数较少，易于，便于深入讨论问题”。[79]因此，在立法权等职权的分配上加强全国常委会。这种分工完全是功能主义的--正是因为全国常委会在人员组成（人数较少）和活动程序（易于）上的功能优势，使得其适合承担国家立法的任务。从“功能--机关”的维度分析，这体现的是以机关结构决定其职权归属，这在全国与其常委会的分工上体现得尤为明显。而从国家立法的实践情况看，全国常委会立法的数量和对社会生活的“规范密度”都高于全国立法，[80]也体现了全国常委会的功能优势。[81] 类似地，全国常委会在组织建设上的强化，也体现了功能主义的配置考量。这一点可以从“功能--机关”维度结合四点具体制度分析：①兼职。《》第65条全国常委会的组员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。“做出这样的性，使全国常委会组员可以把全部精力集中到全国常委会的工作中来”， [82]也就是要通过人员的专门化，来职权的落实。②委员专职化。对于兼职，进一步阐释说：“实际上将有相当数量的委员是专职的”。[83]近年来，加强全国常委会职权的重要做法就是更多的委员专职化。③加强委员长的功能。委员长主持全国常委会的工作，召集常委会会议。此外还组成委员长会议，处理常委会的日常事务。这样的考虑是：“有利于常委会既能决策正确，又可以加强领导责任，提高工作效率”。[84]④设立专门委员会，并全国闭会期间，专门委员会接受全国常委会的领导。这样就了常委会的日常事务有组织机构来承担。而专门委员会的组织，“是从代表中选举一部分代表，按专业分工组织起来，完成或者全国常委会所交给的工作任务”；[85]“专门委员会在平时就可以和国务院等机关经常接触，了解情况，调查研究，向全国及其常委会提出意见”，这是为了“很好地行使最高国家机关的监督权”。[86]这几点是在机构的内部组织、人员、程序等方面做出调整，以适应分配给它的相应职能，其设计思也在于“功能适当性”。[87] 恢复设立国家，是1982年《》在国家机构上的另一重要变化。[88]其间起决定性作用的，也是功能性考量：“建国以来的实践证明，设立国家对健全国家体制是必要的，也比较符合我国各族人民的习惯和愿望”。[89]对国家制度深有研究，并从学理上为恢复设立国家做过论证的许崇德教授指出：“中央的组织应该有很好的分工，以便各司其职，发挥作用，增强效能。如果不设，那么本应由承担的许多工作势必要由国务总理或者全国常委会委员长负担，这是很不适宜的。所以设置国家，有利于之间的分工”。[90]也就是说，从职能分担的角度，设立国家是必要的。在1982年《》起草当时，恢复设立国家的一个重要考虑是外交职能的承担。另一位参加了1982年《》起草的宪家廉希圣教授回忆： 我在秘书处工作的时候，强烈主张恢复设立国家。因为在外交礼仪上没有国家元首不好办。比如说，来一个外国总统，谁去接待？全国常委会委员长去接待，咱们认为是国家领导人，可以接待，或者国家总理也行。如果人家挑刺，就有些问题，全国常委会委员长在中国看是国家领导人，在他们来看，无非就是一国的议会，地位不对等。另外还有一些职权的行使，也不太适合，比如接受外国使节呈递国书。[91]这些材料表明，正是出于外交职能（特别是其中的礼仪性职能）不适合其他机关和人员来承担的考虑，[92]决策者才最终克服1975年《》取消国家的制度惯性，恢复设置了这一职位。 同样的，2004年《》修改，在国家职权中增加“进行国事活动”也遵循了功能主义的原理。为适应国际舞台“元首外交”实践的需求，我国国家更多承担外交职能，开展外交活动。[93]到2004年修宪时，对国家的外交职权又进行了新的分配。“作这样的，主要的考虑是：当今世界，元首外交是国际交往中的一种重要形式，需要在中对此留有空间”。[94]国家因其功能上的优势，被赋予了超越1982年《》原初的新职能。 1982年《》第86条：“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制”。这一变化也是要通过改变国务院的组织方式和决策程序，使其适合于承担最高国家行政机关的职能。我国国务院的组织体制长期是“部长会议制”，是一种集体领导的形式。[95]虽然1954年《》第50条也了“总理领导国务院的工作，主持国务院会议”，但“只是表明集体领导要有一个头来主持”。[96]按照1954年《国务院组织法》第5条，国务院发布决议和命令必须经全体会议或者常务会议通过，这显然是集体负责制。在1982年《》起草时，人们已经充分认识到其中的弊端。在《党和国家领导制度的》中，指出官僚主义的无人负责、忙于请示汇报、忙于批转文件、互相推诿、夺利、扯皮等等问题，都与长期缺少严格的“个人负责制”有关。[97]负责制则“克服了可能发生的领导分散的弊病，使号令归于统一，从而避免了行政效率的弱化”。〔98〕行政机关作为法律的执行机关，相比立法和司法职能，必须是迅捷高效的。而行政机关采负责制，而非集体领导体制，个人决策而非少数服从多数，就是为了行政的效率。其背后的考虑仍然是功能主义的--机关组织和决策方式，必须适应其所承担的国家功能。 这一点，在国务院的会议制度上表现非常明显。国务院有全体会议和常务会议两种主要会议形式。根据贾圣线年《》下，国务院全体会议居于核心地位，常务会议只具有辅助性，这种状况是与“集体负责制”相适应的，因为全体会议具有更强的正当性。而在1982年《》的“总理负责制”下，国务院全体会议开会频率不断降低、承担的任务不断减少、会议议题日益形式化、符号化。常务会议的发展趋势却相反，日益成为了国务院议事决策的核心。这种变化的原因在于：“根据‘控制幅度’理论，一个主管所能指挥监督的部属数目是有一定限度的，超过了这个限度，不但不能充分管理部属，部属也会感到不满，于是在工作的推行上会招致许多障碍。国务院常务会议的优势在于其削减了总理的控制幅度，从而有利于实现总理对国务院的更有效的领导。”[98]这里的制度逻辑正是功能主义的：执行性的职能，必须配置给组织方式是负责制的行政机关。行政机关的内部组织和决策程序，则要适应由个人决策、个人负责的体制。所有的制度安排，都围绕行的最优化行使而展开。 1982年《》第62条第15项关于全国的职权的兜底也在相当程度上体现了功能主义的思。1982年《》的相关表述是“应当由最高国家机关行使的其他职权”， 1954和1978年《》则表述为：“认为应当由它行使的其他职权”。不难看出，“其他职权”的认定标准从主观标准转向客观标准。“认为应当”似乎意味着全国可以基于自己的决断行使一切国家职权，而“应当”则不同。在笔者看来，“应当”有两个层次的规范含义： （1）对于已经由分配给其他机关的国家，全国不可以越权代行。“全国虽然拥有最高国家，是修改、制定和修改法律的机关，但和法律一经制定出来，在未被修改以前，全国自己也应当遵守，而不能想怎么做就怎么做，改写了这一款是完全必要的。”[99]这种理解一方面意味着对“议行合一”的彻底否定，另一方面也彰显了最高也要受和法律约束的原则。同时，这一改变还有这样的规范内涵：已经将不同国家功能配置给了适合承担该功能的机构，全国纵使作为最高国家机关，其组织、人员和程序等方面的特点也决定了它不适合去行使其他的国家。这里涉及前面提到的几个“最高”的关系问题。作为“最高国家机关”的全国、作为“最高国家行政机关”的国务院、最高、最高人民检察院，这是直接以“最高”来修饰的四个机关。这意味着，已经对最高的行、审判权、法律监督权做出了分配，“这种定位给予‘一府两院’在各自相对封闭的体系内最高的决策权威……的监督权并不意味着可以代行‘一府两院’的职权，或者任意改变‘一府两院’的决定”。[100]全国虽然贵为“最高国家机关”，但地位的尊荣并不意味着其可以逾越已然做出的分工。[101] （2）全国能够行使的“其他职权”，只能是基于其功能适合由其行使的职权。“应当由最高国家机关行使”意味着只有具有全局性和极端重要性，并且不属于《》第62条前14项所列举的事项，才应该由全国行使。这是基于全国的地位、组织方式和工作程序等决定的，是一个功能适当性的标准。因此，这一兜底条款，绝不可以成为全国任意作为的依据。 上述四个，都是1982年《》在国家机构上的重大、根本性的变革，与本文第三部分所分析的集中制从“一律”到“原则”的转变，构成了理解我国现行下国家配置原理的关键框架。从中不难看出，正是基于对集中制追求“国家效能”和国家决策“正确性”的基本定位，1982年《》对于国家的划分、分工以及各个机关内部的组织、人员、程序的相应，都是基于“功能适当性”的考量的。基于1982年《》中的这些规范变迁，在“功能--机关”维度，笔者认为可以进一步归纳概括出两个层面的规范教义： （1）以机关结构决定职权归属。这意味着，当某国家职能要分配时，要分析哪个机关在组织、结构、程序、人员上具有优势，以将这一国家任务与权限分配给功能最适的机关（最有可能做出正确决定的机关）；（2）因应职权需要调整组织结构。这意味着，如果将某个国家职能分配给某个机关，那么这个机关就应在组织、结构、程序、人员上不断演进，以符合履行此项职能的功能要求，使自己成为完成此项职权的功能最适机关。 综上所述，基于1982年《》第3条的“集中制原则”以及其他国家机构规范，不难梳理出这样的逻辑脉络：“集中制--正确性--功能适当”。由此，我国上的集中制原则可以摆脱空洞、模糊、缺乏规范性的理论形象，其规范内涵得以明晰和充实。在规范内涵得到有效填充后，它作为国家机构组织原则的规范地位才能被最终确立。 上述对“集中制原则”的功能主释，不仅是对我国规范及其实施的描述，同时更是规范性陈述。换言之，我国法律生活中的与权限划分、机构组织、人员配备、程序安排有关的一切事项，都应当在“功能适当”这一集中制的实质内涵下加以分析，并作出合宪性的规范判断。限于篇幅，下文将选择我国实践中的四个议题做简要分析，来展示如何运用1982年《》所确立的功能主义的国家组织和运作的原则和规则对之后众多制度的建构进行规范性评价。 1982年《》“中华人民国是国家的审判机关”，但对法院审判职能的范围并无，也没有关于行政审判职权的。此前，1979年的《组织法》将法院的任务现定于“审事和民事案件”。因此，1989年的《行政诉讼法》是创设了一项新的国家职权“行政案件审判权”，并将其配置给。这是在1982年《》下的一次“国家的横向分配”， “立法者意识到行政诉讼制度的确立实际上对司法权与行之间的关系进行了重新的配置和调整”。[102]那么，这一配置调整的考量因素是什么？对此，立法者的说明是：“行政诉讼法的制定，对于贯彻执行和党的十三大报告提出的保障权益的原则，对于和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，都有重要的积极的意义。”[103]显然，这次配置是以行政职权行使的“正确性”为目标的。 与此类似，行政诉讼法的具体制度设计也以功能适当为考量因素，尤其体现了“以机关结构决定职权归属”的教义。例如，只对行政行为的性进行审查，“至于行政机关在法律、法规范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，不能代替行政机关作出决定”。[104]这里体现的也是功能主义的分权观，即行政机关具有功能优势的事项，属于“行政的固有领域”的事项，就由行政机关来决定，法院无此“功能适当性”，就应该保持谦抑、回避审查。在当代的行政裁量理论中，对此问题的理解更为精细，功能主义的行政裁量论“完全从什么适合行政机关判断，什么适院判断，从功能主义进行区分，实体性判断专属于行政机关，而程序上的控制则交给法院。”[105]又如，行政诉讼法了不予受理的案件，目的是“为了保障行政机关有效地行使行政职权”，同样是认为对于这些事项，法院缺乏功能优势，或者在性质上由行政机关决策更能国家职能的正确实现。 （二）审判的制度安排：个案监督、担任常委的律师《》第126条：“依照法律行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的。”这一并没有排除及其常委会对法院的监督。如何监督法院，实践中多有探索。其中的制度建构和废止，也应符合功能适当的标准。这里以个案监督、对担任常委会的律师的从业和法院向做工作报告为例，加以说明。 上世纪八十年代，地方开始探索对法院具体案件审理的监督，积累了不少案例，并形成了若干规范性文件。但在《各级人民代表大会常务委员会监督法》的起草过程中，是否纳入个案监督却成为困扰。在多个草案有所的情况下，最终出台的《监督法》却排除了个案监督，原因在于很多人认为这是在“代行审判权”。[106]的组织方式、人员构成和专业能力，都决定了其力行使个案审判权，勉强进行个案监督必然导致不正确的案件判断。正如前文引述的的说法，常委会把审判权拿回来，管不了也管不好。《监督法》放弃个案监督，符合“以机关结构决定职权归属”的功能主义原理。 2.《律》对担任常委会的律师的从业我国《》第65条和103条各级常委会的组员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。如前文所述，这本身就是功能主义的考虑，一方面让常委会能够专注于常委会工作，另一方面从人员角度常委会对一府两院的监督权的正确行使。在《律》的起草过程中，却出现了如下问题：如果律师担任常委会，在执业上是否应受以？这涉及到作为常委会的律师在其职业身份与检察院和法院存在利益对立或者关联的情况下，如何其正确参与行使常委会的监督权。经过慎重考虑后，《律》最终：“律师担任各级人民代表大会常务委员会组员的，任职期间不得从事诉讼代理或者业务。”这样就“在常委会与之间构筑起组织绝缘体，杜绝常委会组员不当干预司法的可能性”。[107]这是从功能主义出发，在人员安排方面“因应职权职权需要调整组织结构”，常委会监督权的正确行使。 在我国国家的配置问题上，法律解释权的归属极具学理研究价值。1982年《》第67条了全国常委会有解释法律的职权。但是，全国常委会在1955年和1981年的两个关于法律解释的决议，又将法律解释权也配置给其他机关，特别是最高法院。[108]“把法律解释单列为一种，并在不同的之间对这种进行分配，构成了中国的法律解释体制。”[109]人们习惯将全国常委会的解释称为“立释”，将最高法院进行的解释称为“司释”。实践中，立释非常少见，并与全国常委会的立能发生混淆，而司释却极为频繁，形式也非常多样。近年来，又出现了与法律解释职能密切相关的案例指导制度。稍加分析，不难发现：从立释到司释再到指导案例，其中的制度逻辑恰恰是功能适当。而法律解释制度的未来发展，也应该按照功能适当原则进行设计。 我国的立释制度，从一开始就诟病。[110]其原因在于：全国常委会的组织、人员、程序，都是按照立能设置的。法律解释被认为与法院裁判中的法律适用密切关联，是适用法律的前提，与法律适用是一体两面。由于功能不适当，全国常委会很难做出最优化的法律解释，勉强为之，也往往与其立能，特别是对原有立法的修改和补充功能混淆。在此意义上，将法律解释职能配置给作为审判机关的最高法院是合理的。 但是，最高法院的法律解释权的行使，也存在着“功能适当性”方面的瑕疵。核心问题在于，我国的司释是“抽象性”的，其功能更像立法而非司法。我国学者对司释的性质界定，包括“准立法说”“司法立法说”“习惯法说”“授权立法说”“候补立法说”等，[111]都说明其具有非司法性。最高法院作为审判机关，其在组织、人员、程序等方面也不适宜进行具有性、性的抽象规则制定活动。2007年，最高法院发布《关于司释工作的》，并“司释立项”和“公开征求意见”的机制，就是试图在性、性的层面补充其功能的不足。然而，这种功能补足却与其审判机关的功能定位南辕北辙。因此，沈岿教授认为，应该“在有限范围内保留抽象司释，努力具体司释的内容、形式和相关制度，扩大具体司释适用的情形，让两种解释模式共存和竞争，以待未来的发展和选择”。[112]陈甦教授认为，要司释的质量，“须强调基于审判经验启动具体的司释的形成过程，以立法政策作为具体司释的政策取向原则，以实现法律的技术完善作为具体司释的建构重心。”[113]这实际上都是主张落实司释的具体案件取向。其背后的原因在于针对具体案件作出判断才是法院的功能优势之所在。 在此意义上，案例指导制度的出台，就是通过工作方式进一步贴合功能主义原理的努力。明教授认为：“指导性案例是弥补司释的不足，并配合司释发挥作用的重要措施”，而“具有具体针对性”正是其功能优势所在，“司释通常不是基于解决个案问题制定的，而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性问题制定的。所以司释在制定后，常常仍不能获得非常具体化的解释，在具体案件中甚至需要对司释进行再解释”。[114]这就说明了案例指导制度是向着“法律解释应与个案裁判结合”的方向发展的。但是，由于这一制度未能最终落实法律解释权与个案审判权的直接关联，其效果尚无人满意。张双根教授在对一个指导性案例的引用情况进行了分析后认为，指导案例的地位“几与理论学说相当”，功能发挥不能令人满意。[115]对于案例指导制度的未来发展，有人主张将案例发布权下放给高院甚至中院，并伴随“加强配套司法技术的训练”。[116]还有学者认为出是“培养一线]这些主张其实都指向将法律解释权最终配置给具有专业法律能力、能熟练掌握运用法律解释方法的。以最适合做出决定的人员来承担国家职权，也是功能适当原则的基本要求。 由此，我们可以看出，功能主义的国家配置原理，不仅内在包含于我国1982年《》的国家机构规范中，也在实践中隐微地发挥着规范性的作用。某种意义上，国家配置的“功能适当性”，构成了我国国家机构相关实践发展的内在逻辑。 习同志指出：“设计和发展国家制度，必须注重历史和现实、理论和实践、形式和内容有机统一。要从国情出发、从实际出发，既要把握长期形成的历史传承，又要把握走过的发展道、积累的经验、形成的原则，还要把握现实要求、着眼解决现实问题”。[118]功能主义的国家配置观以国家的效能和治理能力为目标，强调将配置给在组织、结构、程序、人员上最具优势、最有可能做出正确决定的机关，同时要求承担某项国家的机关，在组织、结构、程序、人员上相应调整以适应职能。这一原理与我国的集中制原则对于国家行使的“正确性”要求完全契合，也符合我国的实践经验。在“议行合一”淡出理论话语之后，我们缺乏关于国家机构组织原则的规范性理论，的集中制原则的规范内涵也亟待补充和发展。用“功能适当性”来充实集中制原则的内涵，补强其精确性和规范性，有助于对未来的国家组织建设形成规范。 通过对集中制原则的功能主释，可以规范和我国国家职权配置与机构中的众多问题。除了前文所列举分析的若干制度，从前述功能主义的配置原则的正反两面出发，还可以处理我国实践中的众多问题。例如，在分析民事审判权与民事执行权的分离、[119]《所法》修改中的核心争议“羁侦分离”、风险规制中的配置、[120]自然资源国家所有权的行使主体[121]等问题时，可以从“以机关结构决定职权归属”这一规范原理出发，思考被争议的究竟归属于哪个机构方能充分实现该项职能的最优化。在分析行政复议机关的司法化构造、全国常委的专职化、司法体制中“确保依法行使审判权”的各种措施（省级一下法院人财物统一管理、领导干部干预司法活动的记录和通报、的身份保障）[122]等问题时，也可以从“因应职权需要调整组织结构”的原理出发，认识到为了实现某项功能，应当调整承担该功能的机构组织方式、活动方式、人员构成、程序设置，等等。在此意义上，对于“集中制”原则的功能主释，也具有了从整体上辐射中的国家机构规范及其实践的意义。 在此种规范阐释、理论建构和实践应用的基础上，可以期待形成中国下国家机构释义学的精密体系。我国宪过去若干年的发展中，国家机构研究相对薄弱，已经不能适应国家治理现代化的需求。“我们就是在不折不扣贯彻着以为核心的依宪、依宪执政，我们依据的是中华人民国。”[123]以一种法释义学的视角，从国家机构组织的原则规范开始，对与组织法进行规范性描述，建构的概念与学说体系，并提供对实践中国家机构相关问题的解决方案，是中国宪在新时代必须完成的专业任务。[124]本文以功能主义的进解释集中制，是此种国家机构释义学工作的初步尝试，也是尝试回应国家治理体系和治理能力现代化的时代命题。返回搜狐，查看更多 本文来源于ipfs |